COFINS E PIS NOVA DECISÃO DO TRIBUNAL EXCLUI O ICMS DA BASE DE CÁLCULO.
Roberto Rodrigues de Morais
Elaborado em12/2007.
Um novo Acórdão, em julgamento envolvendo pedido de EXLCUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. A Oitava Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 1ª Região deu provimento à Apelação interposta por empresa do ramo de supermercado, situada em Uberlândia – MG.
Anteriormente, a mês Turma já havia decidido no mesmo sentido. Eis a EMENTA julgado, publicado no DJU de 14/12/2007, verbis:
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 2007.38.03.002648-0/MG
Processo na Origem: 200738030026480
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RELATOR(A) |
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DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA |
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RELATOR(A) |
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JUIZ FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO (CONV.) |
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APELANTE |
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SUPER MAX SUPERMERCADOS LTDA |
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ADVOGADO |
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PATRICIA CASTRO JUNQUEIRA E OUTRO(A) |
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APELADO |
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FAZENDA NACIONAL |
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PROCURADOR |
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JOSE LUIZ GOMES ROLO |
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. CABIMENTO.
1. Tratando-se a COFINS e o PIS de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a prescrição da ação de restituição somente ocorre decorridos cinco anos, a partir do fato gerador (prazo decadencial), acrescido de mais cinco anos, contados da homologação tácita (prazo prescricional).
2. A Lei Complementar n. 118/2005 somente se aplica aos tributos cuja extinção pelo pagamento antecipado se deu após o início de sua vigência. Precedentes desta Corte.
3. Segundo entendimento dominante neste TRF e no STJ, o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/91, que concede isenção da COFINS às sociedades civis prestadoras de serviços de profissões legalmente regulamentadas, não poderia, em razão do princípio da hierarquia das leis, ser revogado pelo art. 56 da Lei 9.430/96.
4. Apelação provida para deferir o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário que representar a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Segurança concedida.
A C Ó R D Ã O
Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação.
8ª Turma do TRF da 1ª Região – 13/11/2007.
Juiz Federal ROBERTO VELOSO
Relator Convocado
O tema foi colocado na Pauta do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no dia 05/12/2007 mas, por falta de tempo, foi adiado novamente, com previsão de que o término do julgamento ocorra no início de 2008.
Após a desoneração tributária pelo FIM da CPMF, é esperado que o Judiciário derrube mais esse absurdo de se pagar COFINS e PIS sobre ICMS e aliviar mais um pouco a pesada carga tributária. É que no Brasil pode-se listar até 81 tributos e contribuições, muitos deles incidindo um sobre o outro.
Essa aberração demonstrada na exemplificação acima foi que inspirou a COFINS não cumulativa. Visando desonerar as exportações foi criado então o regime de incidência não-cumulativa (7), com vigência a partir de fevereiro de 2004.
Neste regime a COFINS passou a ser uma contribuição de uma complexidade tamanha do ponto de vista operacional, tanto para os seus operadores privados (Contadores, Administradores, etc..) quanto para a Receita Federal do Brasil, com edições de várias normas a respeito. O seu estudo assemelha ao ICMS, com variações amplas. (8) E o Governo está usando a COFINS (cada vez mais com cara de Tributo) no mesmo sentido do IPI: Reguladora das distorções da economia, via regimes especiais.
Parece com tributo porque a definição de tributo do CTN é “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitui sanção de ato ilícito, instituía em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (9)
Traduzindo melhora definição de tributo, do CTN, temos:
- PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: É a satisfação de uma obrigação (direito das obrigações). É a riqueza, em moeda corrente.
- E MOEDA: É um padrão estabelecido pelo estado, em valores (expressão ideológica de um poder de aquisição).
- OU CUJO VALOR NELA SE POSSA EXPRESSAR: Cheque (ordem de pagamento a vista), Depósito Bancário, Ordem de Pagamento. Vale lembrar que no Brasil não existe a prestação pecuniária em espécie, por exemplo, 10% das sacas de café colhidas... etc..
- NÃO É SANÇÃO DE ATO ILÍCITO: Porque sanção é punição que o sujeito passivo paga por não cumprir a Lei. Por isto que a MULTA não é tributo.
- INSTITUÍDO EM LEI: segundo a Constituição Federal vigente nenhum tributo poderá ser cobrado ou aumentado sem que lei anterior o estabeleça, ou seja, o princípio da legalidade. (10)
Pela análise da definição de tributo podemos entender a COFINS parecidíssima com o gênero tributo, não como foi criada mas pelas variações sofridas ao longo do tempo, principalmente a COFINS não cumulativa, que vem sendo usada, assim como o IPI, para ajustes na economia, às vezes até com a desoneração visando socorrer algum setor que vem sofrendo pressões internacionais ou com a finalidade de incrementar certos setores, como foi o caso dos produtos para informática, cujo reflexo imediato (aí também beneficiado com a perda do Dólar frente ao Real) a queda nos preços dos Computadores.
Vale ressaltar que, a partir da COFINS, os impostos federais ficaram meio estabilizados, ou seja, é através das alterações na COFINS que o Governo Federal busca aumentar arrecadação e por se tratar de contribuição, não divide os aumentos com outros entes públicos (Estados e Municípios).
Os aumentos da COFINS, ao longo dos anos, foi tão benéfica para o Governo que já é a SEGUNDA melhor arrecadação entre todos os tributos e contribuições federais, superada apenas pelo IMPOSTO DE RENDA.
Por todo o exposto podemos concluir tratar-se de uma Contribuição que vem, ao longo dos anos, entupindo o Poder Judiciário de processos ao mesmo tempo que tem onerado o setor produtivo e, ainda, causando uma sangria no bolso dos consumidores finais. Quando a COFINS “re-nasceu” (Governo Itamar) a arrecadação tributária girava em torno de 25% do PIB; Em 2007 beira aos 40%. Até onde vai parar essa concentração de riqueza num único ente público? Joaquim José da Silva Xavier morreu pela metade, por causa do QUINTO!
Daí a importância depuração da base de cálculo da Cofins, excluindo os valores que efetivamente não são receita das empresas. Isto começou a ser feito pelo Supremo Tribunal Federal, ao excluir o alargamento da base de cálculo – já citada acima.
Também foi excluído da base de cálculo e do conceito de faturamento as “vendas inadimplidas”, por equiparação com as vendas canceladas, aplicando o princípio da eqüidade.
Os reflexos dessas exclusões (ICMS e ISS) serão benéficos para todos. A solução urgente e definitiva é uma profunda reforma tributária.
Curriculum do Autor:
Roberto Rodrigues de Morais
Ex-Consultor Tributário da COAD
Especialista em Direito Tributário.
e-mail: robertordemorais@gmail.com