O Fisco Estadual vem agindo erroneamente ao cobrar ICMS das diferenças das vendas efetuadas através do cartão de crédito, deduzindo o que a empresa informou no DASN, aplicando-se a alíquota de 18%, mesmo no caso de empresas optantes pelo regime do Simples Nacional.
Ao autuar uma empresa optante pelo Regime do Simples Nacional, aplicando a alíquota do ICMS em 18%, por estar esta procedendo, em tese, à venda de mercadorias desacobertadas de documentos fiscais, o fisco deixou de conceder à pessoa jurídica garantia que lhe é peculiar por integrar o Simples Nacional, o que implica, mesmo que de forma indireta, em exclusão da pessoa jurídica deste regime especial, o que afronta diretamente a Resolução nº 15 do CGSN.
Neste diapasão, não foi cumprido requisito de validade do ato administrativo de exclusão, qual seja, ciência do termo de exclusão à micro ou pequena empresa pelo ente federativo que iniciou o processo de exclusão, no caso, o Estado de Minas Gerais.
Não tendo sido a empresa intimada de sua exclusão do regime do Simples Nacional, também não teve a oportunidade de impugnar o termo e este apenas se tornaria efetivo quando da decisão definitiva desfavorável ao contribuinte.
Além disto, a exclusão de ofício não foi registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo Fisco Mineiro e, como determina o § 4º do art. 2º da Resolução CGSN nº 15/07, os efeitos da exclusão são condicionados a esse registro.
Portanto, não tendo ficado caracterizada a correção da exclusão do Simples Nacional no caso em tela, não poderia o Fisco lavrar o Auto de Infração que exige justamente os valores relativos aos efeitos da exclusão, quais sejam, os valores do ICMS nos termos da legislação geral de regência do imposto.
Ademais, o ICMS é tributo afeto ao princípio constitucional da não-cumulatividade, ou seja, para se aferir o valor do tributo devido computam-se todo o crédito havido na operação imediatamente anterior.
Seguem as disposições constantes do art. 155, § 2º , inciso I, da Constituição Federal de 1988, que dispõe acerca do princípio da não-cumulatividade:
“Art. 155 (...)
§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte:
I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal
O princípio da não cumulatividade visa impedir uma cobrança em cascata, onerando assim, sobremaneira, os contribuintes o direito de se creditar de todo imposto incidente nas operações em que ocorra a incidência do imposto. Nesse sentido, o principio da não cumulatividade visa impedir uma cobrança em cascata, onerando assim, sobremaneira, os contribuintes do ICMS. Com essa finalidade , o referido dispositivo constitucional garante aos contribuintes o direito de se creditar de todo imposto incidente nas operações ou prestações anteriores, abatendo-se o imposto devido nas posteriores operações tributadas” (A Guerra Fiscal do ICMS : uma análise crítica sobre glosas de crédito, São Paulo:MP Editora, pag. 87, 2010 .
Ora, transportando as lições acima o Fisco Estadual simplesmente identifica os valores supostamente omitidos de venda e aplica a alíquota de 18%, sem , contudo, proceder uma análise contábil no sentido de se verificar quais são os créditos advindos da operação imediatamente anterior.
O que se quer dizer com isso é que, uma vez procedendo à exclusão do Simples Nacional, obrigatoriamente, para a composição da base de cálculo do ICMS e adotando-se o procedimento contido nos artigos 53, I e III do RICMS/MG e art. 54, § 4º do mesmo diploma legal, chega-se ao valor da operação, onde o valor efetivamente tributável será determinado com a aplicação da não cumulatividade.
Importante notar que as disposições constantes dos artigos 25 e 27 da Lei Complementar 123/2006 permitem aferir que a empresa necessita manter a sua escrita contábil e, nessa condição, havendo a exclusão do Simples, para o efetivo cálculo do suposto crédito tributário, deveria ser considerado os créditos havidos na operação, respeitando o princípio da não-cumulatividade, impedindo cobrança excessiva de tributo.
E-mail: php.juridicofiscontabil@gmail.com
Autora: Patrícia Soares Cruz, Advogada.
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