28/07/2014 - Direito individual do trabalho em perspectiva

Resumo: Resultado de estudos dedicados aos concursos públicos, o presente texto tem o objetivo de compartilhar breves informações a respeito de direito individual do trabalho com a comunidade jurídica.Palavras-chave: Direito do Trabalho. Empregado. Empregador. Contrato de trabalho. Salário. Direitos sociais. IntroduçãoDe um liberalismo do laissez faire ao neoliberalismo atual, a relação entre empregado e empregador já passou por diversas fases. “Teletrabalho” e “subordinação estrutural” são expressões que hoje marcam a inserção do trabalhador na empresa de uma forma diversa da tradicional subordinação clássica do vínculo empregatício.O fordismo, no passado, muito bem retratado por Charles Chaplin em Tempos Modernos, alienava o ser humano com relação ao processo produtivo e as Constituições não contemplavam os chamados direitos sociais. O liberalismo econômico do século XIX era pautado numa nítida demarcação entre trabalho e capital.Posteriormente, movimentos sociais deram ensejo à inserção dos direitos sociais nas Cartas Políticas. A Constituição Mexicana de 1917 e a Alemã de 1919 são os maiores exemplos.No ordenamento brasileiro, a Constituição de 1934, deu maior evidência ao desenvolvimento dos direitos trabalhistas, em que pese tenha sido, na realidade, uma Carta instrumento do Poder Político para conformar a vontade do governante no contexto da Era Vargas.Hoje, a Lex Mater de 1988 tutela amplamente os trabalhadores, podendo-se mencionar a Emenda Constitucional nº 72 de 2013 como um grande exemplo de conquista recente que estende direitos aos empregados domésticos.O fato é que diante de relações laborais tão diversas que foram se desenvolvendo ao longo do tempo, essa ciência ganhou contornos muito mais definidos e o que antes se chamava de Direito da Indústria, Direito Sindical ou Direito Social, passou a ser denominado Direito do Trabalho, um ramo do direito privado com normas de ordem pública.E é esse o objeto do presente estudo.1. Preliminarmente: os direitos sociais sob uma leitura de princípios de interpretaçãoAlexandre de Moraes (2005, p. 177) assim conceitua os direitos sociais: Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.São os chamados direitos de segunda dimensão, que vieram à tona com a decadência dos valores do liberalismo. Consolidaram-se num contexto pós-Primeira Guerra, em que o keynesianismo e o Welfare State fizeram-se presentes diante das largas reivindicações e necessidades sociais do começo do século XX. As Contituições Mexicana (1917) e Weimar (Weimarer Verfassung, 1919) foram marcos de consagração dos direitos sociais.Kildare Gonçalves Carvalho (2006, p. 415) leciona sobre o contexto brasileiro: Tomando por base a Constituição de Weimar, de 1919, a Constituição de 1934 manteve a divisão de Poderes do federalismo, mas promoveu uma centralização legislativa em favor da União, mediante o deslocamento de matérias antes reservadas aos Estados. Inaugurou-se o federalismo cooperativo, afastando-se, assim, a Constituição do federalismo dual ou isolacionista anterior. O Senado Federal foi reduzido a órgão de colaboração de Poderes, com o abrandamento do sistema bicameral. Mas foi no campo social onde se verificaram as maiores inovações do texto constitucional de 1934: surgiu o Título da ‘Ordem Econômica e Social’, prevendo direitos econômicos e sociais e ampliação do intervencionismo estatal (...).A Constituição de 1934, porém, apesar de ter sido a primeira a institucionalizar um Título destinado à Ordem Econômica e Social, não representou o resultado de grandes revoltas populares. Significou um novo rearranjo político. O embate entre as classes dominantes tinha se alterado, a oligarquia cafeeira foi enfraquecida pela burguesia industrial. Os direitos sociais ganharam a feição de mera diretriz ética a ser seguida quando e como o Poder Executivo julgasse adequado. Os direitos trabalhistas foram inseridos na Constituição brasileira de 1988 no Capítulo dos Direitos Sociais. José Afonso da Silva (2006, p. 286) assim se manifesta: “Não é fácil estremar, com nitidez, os direitos sociais dos direitos econômicos, e não há nisso motivo de censura, porque, em verdade, o trabalho é um componente das relações de produção e, nesse sentido, tem dimensão econômica indiscutível. A Constituição tomou partido a esse propósito, ao incluir o direito dos trabalhadores como espécie dos direitos sociais, e o trabalho como primado básico da ordem social (arts. 7º e 193). É posição correta”.Feitas essas considerações, tenha-se em mente que tais direitos devem ser lidos com base em princípios de interpretação constitucional, assim como as demais normas da CF. São eles: princípio da unidade da Constituição; princípio da máxima efetividade das normas constitucionais; princípio do efeito integrador; princípio da conformidade funcional ou justeza; princípio da concordância prática; princípio da força normativa da Constituição; e princípio da interpretação conforme a Constituição.Sobre o princípio da unidade, é possível dizer que cada norma constitucional deve ser interpretada e aplicada considerando-se o fato de a Constituição ser uma unidade, um todo indivisível.Assim, os direitos sociais devem ser interpretados sistematicamente com as demais normas da CF, não havendo hierarquia entre normas dentro do texto constitucional.Veja-se: a CF prevê “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.Tal dispositivo guarda relação com diversos outros, como o art. 3º, III (é objetivo da República Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais); arts. 6º e 7º; art 170, incisos VII e VIII (no Título da Ordem Econômica). Enfim, a Constituição é um todo que deve ser interpretado sistematicamente.Quanto ao princípio da máxima efetividade, pode-se trazer à tona o art. 5º, §1º da Constituição: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Significa dizer que, embora haja direitos sociais que traduzem normas de cunho programático, eles gozam de aplicação imediata, ainda que tenham essa aplicabilidade reduzida (baixa densidade). Muitos dos direitos trabalhistas são normas de eficácia limitada de princípio programático, ou seja, dependem da regulamentação em lei. O intérprete deverá buscar o sentido que garanta a maior eficácia aos direitos trabalhistas, até porque a carga axiológica que esses direitos carregam conduz a uma via de proteção da parte hipossuficiente na relação laboral.De acordo com o princípio do efeito integrador , na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, é preciso dar prevalência aos pontos de vista que asseguram a integração política e social e o reforço da unidade política.Assim, a tarefa do intérprete pode encontrar limitações no plano fático, vez que a efetivação dos direitos sociais vai encontrar barreiras seja nos influxos do neoliberalismo, seja na reserva do possível (para os direitos a prestações por parte do Estado). A “integração social” deve ser buscada, no entanto, na medida do possível.De acordo com o princípio da conformidade funcional ou da justeza, os órgãos encarregados da interpretação constitucional não podem chegar a conclusões que subvertam o esquema organizatório-funcional previsto na Constituição. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário têm suas competências traçadas no texto constitucional. Não poderá haver invasões indevidas entre essas competências.Interessante trazer à baila o pensamento do ministro Celso de Mello na ADPF 45, a respeito da atuação do Poder Judiciário no que tange à implementação de políticas públicas: É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ‘Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976’, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política ‘não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado’ (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à ‘reserva do possível’ (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, ‘The Cost of Rights’, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.Pelo princípio da concordância prática, quando houver colisão entre direitos sociais e outros bens ou valores constitucionais, será necessário fazer a ponderação entre eles, de modo que a afirmação de um não implique o sacrifício total do outro.De acordo com princípio da força normativa da Constituição, que guarda relação com a máxima efetividade, deve haver máxima eficácia dos direitos sociais não apenas como programas normativos, mas sim no plano dos fatos.Por último, pelo princípio da interpretação conforme a Constituição, em havendo normas infraconstitucionais polissêmicas (dentro da moldura de possibilidades interpretativas), apenas um dos sentidos deverá ser considerado conforme a CF, resultando numa declaração de nulidade parcial sem redução de texto.A interpretação conforme encontra dois limites para sua aplicação: a clareza do texto legal (quando a norma é unívoca) e a vontade do legislador (o juiz não pode substituir a vontade do legislador pela sua própria vontade).2. Conceitos necessários ao ingresso no estudo do direito individual do trabalhoAlguns conceitos que interessam ao presente estudo são os de data-base, acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho, ainda que digam respeito ao direito coletivo do trabalho.A data-base é conceituada como a data em que o sindicato da categoria profissional e o sindicato da categoria econômica negociam melhores condições para os trabalhadores, a exemplo dos índices de reajuste salarial. Ocorre anualmente. Tal se faz necessário porque atualmente não existe lei que determine reajustes anuais aos trabalhadores.Antes da data-base ocorre a negociação coletiva, cujo primeiro passo é uma assembleia entre os trabalhadores, na qual será feita a pauta de reivindicações aos empregadores.O sindicato dos trabalhadores envia a pauta ao sindicato da categoria econômica, que também se reúne em assembleia de empresas, para decidirem se concedem ou não as reivindicações.Se a negociação coletiva render frutos, será assinada uma convenção coletiva de trabalho. De acordo com a lição de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2007, p. 1302), a convenção coletiva de trabalho trata-se de uma verdadeira fonte formal do Direito do Trabalho, por estabelecer normas genéricas e abstratas, a serem aplicadas no âmbito das relações individuais de trabalho abrangidas pelos sindicatos representantes das respectivas categorias.Se não for assinada a convenção coletiva e uma ou mais empresas específicas tiverem interesse em conceder as reivindicações, será assinado com o sindicato da categoria profissional um acordo coletivo de trabalho. Garcia (2012, p. 1304) dá o seguinte conceito para o instituto: (...) o acordo coletivo de trabalho é o instrumento normativo que decorre da negociação coletiva, sendo firmado, em regra, pelo sindicato da categoria profissional com uma ou mais empresas. Frustrada a negociação coletiva, pode ser suscitado dissídio coletivo perante o TRT ou o TST – ocorrendo neste último quando a base territorial do litígio envolve mais de um TRT ou quando o sindicato for nacional. Dele pode resultar o acordo em dissídio coletivo ou mesmo uma sentença normativa, que consiste na decisão proferida nos autos de um dissídio coletivo de trabalho.Importante não esquecer que para resolver os dissídios coletivos, os juízes valem-se dos precedentes normativos.A Orientação Jurisprudencial (OJ) 322 da SDI-I do TST dispõe: “Nos termos do art. 614, §3º da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado”.3. As variações terminológicasHouve tempo em que foi chamado de Direito Industrial. Tal denominação pecou por ser ampla demais – afinal, a indústria engloba outros ramos do direito – e restrita demais ao mesmo tempo, vez que se restringia aos trabalhadores das indústrias.Também já foi denominado de Direito Social, o que também era muito amplo. No fim das contas, todos os ramos do Direito poderiam levar esse nome.Ganhou o nome de Direito Sindical, mas tal denominação não vingou pelo fato de os sindicatos serem estudados no direito coletivo, existindo também o direito individual do trabalho.O fato é que até mesmo “Direito do Trabalho” não chega à perfeição, em função de “trabalho” ser diferente de emprego, tendo esse ramo do direito surgido para proteger a relação de emprego.Enxergando-se o Direito do Trabalho sob um prisma subjetivista, é possível dizer que ele seria o Direito de um grupo de pessoas. Já numa visão objetivista, seria um corpo de princípios e regras que ordenam a relação empregatícia.Hoje, o mais correto seria adotar uma visão mista, para considerar o Direito do Trabalho como um corpo de princípios e regras que versam a respeito da relação empregatícia e outras normativamente especificadas.Como regula relações entre particulares, o Direito do Trabalho é considerado um ramo do direito privado, porém com normas de ordem pública.4. Fontes do Direito do TrabalhoAs fontes materiais são os fenômenos sociais que contribuem para a formação da matéria do direito. Já as fontes formais são os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica.De acordo com José Cairo Jr. (2008, p. 57): Entendem-se como fontes formais do Direito as manifestações provenientes do Estado e, excepcionalmente, emanadas da própria sociedade, reconhecidas por esse mesmo Direito, que dão origem às normas e aos princípios que regulamentam a vida em sociedade.As fontes materiais do Direito seriam os fatos sociais, econômicos, políticos, religiosos, que provocariam o surgimento das leis, decretos etc. Correntes de pensamento, a exemplo do socialismo cristão, do fascismo corporativista e do trabalhismo são exemplos de fontes materiais.As fontes formais podem ser heterônomas ou autônomas. Se o próprio destinatário é o criador da norma, ela será autônoma. É o caso do acordo coletivo e da convenção coletiva (trabalhadores participam da elaboração da norma de que eles mesmos usufruem). O costume também é fonte formal autônoma.A lei e a sentença normativa, porém, são exemplos de fontes heterônomas.Importante mencionar que o juiz poderá julgar mediante precedente jurisprudencial, equidade ou analogia, se as disposições da lei trabalhista, do contrato individual de trabalho ou da negociação coletiva não forem suficientes. O Direito Comum poderá ser adotado como fonte subsidiária.5. Princípios do Direito do Trabalho: repercussões e teoriasRenato Saraiva (2007, p. 31) conceitua os princípios como (...) proposições genéricas que servem de fundamento e inspiração para o legislador na elaboração da norma positivada. Atuando também como forma de integração da norma, suprindo as lacunas e omissões da lei, exercendo ainda, importante função, operando como baliza orientadora na interpretação de determinado dispositivo pelo operador de Direito.O princípio basilar do direito do trabalho seria o da proteção ao trabalhador, que implica conferir proteção ao trabalhador em face dos atos do empregador. Também conhecido por princípio tuiutivo, desdobra-se em três outros princípios.O primeiro deles seria o in dubio pro operario, cujo espírito é proteger a parte mais fraca da relação jurídica. Há que se ter em mente que a dúvida (dubio) com que esse princípio trabalha não opera no campo processual (a exemplo de duas testemunhas do empregado falarem uma coisa sobre um fato e duas testemunhas do empregador dizerem o oposto), mas sim no campo da interpretação da norma jurídica. É dúvida que opera no campo da hermenêutica.O segundo desdobramento do princípio tuiutivo seria o princípio da norma mais favorável ao trabalhador. De acordo com esse princípio, o intérprete aplica a norma mais benéfica ao trabalhador, ainda que esteja em posição hierárquica inferior no sistema jurídico.Veja-se a hipótese de uma Convenção da OIT que verse sobre férias, ao lado da CLT, que tem um capítulo a respeito do mesmo tema. Uma delas deverá ser considerada mais favorável.Para resolver esse tipo de problema, surgiu, primeiramente, a teoria do conglobamento (incindibilidade), que faz uma análise em bloco dos benefícios de cada uma das normas, para então selecionar aquela que ofereça os maiores benefícios.A teoria atomística (acumulação), por sua vez, propõe que se separe aquilo que é mais favorável de cada norma, para então formar uma terceira, que vai ser aplicada ao caso concreto. É a que tem menor aceitação.Uma terceira teoria, a do conglobamento mitigado, orgânico ou por institutos, seria um misto das duas anteriores. Para essa corrente, pode-se selecionar as melhores previsões de cada norma, de acordo com determinados benefícios, sem haver um acúmulo desordenado e total como ocorre na teoria atomística.O fato é que prevalece na doutrina a teoria do conglobamento (incindibilidade). O TST adota o seguinte entendimento na Súmula 51: “Cláusula Regulamentar. Vantagem Anterior. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro”.O inciso II, portanto, indica a adoção da teoria do conglobamento.Ainda na seara da comparação entre normas – e da seleção daquela que traga os melhores institutos, foi editada a súmula 207 do TST, que dizia: “Relação Jurídica Trabalhista. Conflitos de Leis Trabalhistas no Espaço. Princípio da \'Lex Loci Executionis\'. A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”. A súmula foi cancelada em 2012. Motivo do cancelamento: não previa a exceção da transferência de empregados para o estrangeiro (Lei 7064/82), caso excepcional em que é aplicável a teoria do conglobamento mitigado.O terceiro e último desdobramento do princípio tuiutivo seria o princípio da condição mais benéfica. Se o empregado sofrer uma alteração em seu contrato de trabalho que venha a lhe apresentar uma condição menos favorável à situação anterior, tal cláusula será reputada nula.Exemplo: o empregador pagava hora extra de 100% e depois resolveu alterar o contrato de trabalho para pagar o previsto na Constituição (50%). Nesses casos, deve-se recorrer ao que está disposto na CLT: “Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.No caso de servidor público que venha a experimentar uma redução de jornada e posteriormente, retorna àquela inicialmente contratada, não se aplica o artigo em comento, pois sua jornada é definida em lei.O art. 468 da CLT fala em alteração de contratos individuais de trabalho. No entanto, se a empresa vier a alterar não o contrato de trabalho, mas o seu regulamento interno, mudando o adicional de hora extra de 80% para 60%, verbi gratia, tal mudança só valerá para os empregados que forem admitidos a partir dali. Os demais continuam usufruindo da condição mais benéfica. É o que dispõe o inciso I da súmula 51 do TST: “Cláusula Regulamentar. Vantagem Anterior. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.Existem situações em que o empregador pode alterar unilateralmente o contrato de trabalho, sem o consentimento exigido no art. 468. Exemplo disso seria o art. 469, §1º, que autoriza o empregador a transferir o empregado para outra localidade quando se tratar de cargo de confiança.As alterações unilaterais do contrato de trabalho constituem aquilo que se chama jus variandi, o qual pode ser ordinário ou extraordinário.O jus variandi ordinário se dá, por exemplo, quando o empregador passa a exigir que seus empregados utilizem os equipamentos de proteção individual (EPI) ou quando troca uma determinada tecnologia dentro da empresa. Trata-se da prerrogativa que o empregador detém de fazer modificações dentro da empresa e conduzir seus empregados no sentido de se adaptarem a essas mudanças.O jus variandi extraordinário, por sua vez, traduz prerrogativas do empregador no sentido de alterar condições laborais na seara das cláusulas do contrato de trabalho, sob amparo da lei. Exemplo na CLT seria a transferência do empregado detentor de cargo de confiança para localidade diversa, em caso de necessidade de serviço: “Art. 469. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço”.O jus resistentiae é o direito do empregado de resistir a essas alterações.Uma indagação que se pode fazer: as cláusulas previstas em instrumentos coletivos integram em definitivo o contrato? Há ultratividade dos instrumentos coletivos? Um exemplo para ilustrar o que se suscita: na data-base do ano de 2010, foi fixada a hora extra em 100% para os empregados. No ano seguinte, a convenção coletiva fixa em 70%. É aplicado, nesse caso, o princípio da condição mais favorável? O art. 614, §3º da CLT diz que o prazo de vigência das negociações é de 2 anos.Pois bem. Surgiu a teoria da incorporação, que entende que a modificação passa a integrar em definitivo o contrato de trabalho (teoria da aderência irrestrita).A teoria da autonomia privada coletiva diz que a mudança vigora apenas pelo prazo assinalado (teoria da aderência limitada pelo prazo).O TST, para resolver o problema, chegou a editar a súmula 277, que continha a seguinte redação: “Sentença normativa. Convenção ou acordo coletivos. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho. I - As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. II - Ressalva-se da regra enunciado no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542, revogada pela Medida Provisória nº 1.709, convertida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001”.Perceba-se que a súmula adotava a segunda teoria. Ocorre que em 2012 houve alteração do texto, que passou a vigorar da seguinte forma: “CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”. A nova redação da súmula adota, então a teoria da aderência limitada por revogação. Nada mais é do que a adoção do disposto na CLT, art. 614, §3º, havendo integração temporária no contrato de trabalho, até que venha outra data-base e altere novamente aquilo que estava em vigor.Para Maurício Godinho Delgado (2012, p. 1413), é a teoria mais acertada tecnicamente e doutrinariamente mais sábia. O autor leciona: Para esta posição intermediária, os dispositivos dos diplomas negociados vigorariam até que novo diploma negocial os revogasse. É óbvio que a revogação consumar-se-ia não apenas de modo expresso, podendo também se passar tacitamente (tal como acontece com qualquer norma jurídica). A revogação tácita ocorreria, por exemplo, em virtude de o novo diploma regular o conjunto da matéria omitindo preceitos da velha convenção ou acordo coletivo, independentemente de haver efetiva incompatibilidade entre dispositivos novos e antigos; ocorreria também se despontasse incompatibilidade entre os preceitos confrontados.Respondendo, então, à indagação que se fez: a hora extra em 100% não integrará em definitivo aquele contrato, passando a valer a nova previsão de 70% a partir da convenção coletiva de 2011.No que tange ao princípio da primazia da realidade, José Cairo Jr. (2008, p. 95) assim se manifesta: O contrato de trabalho é do tipo contrato-realidade. Primeiro porque ele é consensual, ou seja, sua eficácia não depende de qualquer formalidade, bastando apenas o consentimento das partes. Segundo, porque a solenidade só é exigida quando o contrato de trabalho for especial e assim dispuser a lei que o regula. Dessas circunstâncias deriva o princípio da primazia da realidade, devendo prevalecer a realidade dos fatos em detrimento ao que ficou registrado nos instrumentos formais de sua constituição.A súmula 338, III do TST versa sobre os cartões de ponto britânicos: “Determinação Judicial. Registros de Horário. Ônus da Prova. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.O art. 9º da CLT dá disposição no sentido de combate à pejotização (criar pessoa jurídica como condição para prestação de serviços): “Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.Outro princípio que se pode mencionar é o da proteção ao salário: o art. 7º, VI da Constituição prevê que “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”. Trata-se da irredutibilidade.O art. 649 do Código de Processo Civil traz a seguinte previsão: “São absolutamente impenhoráveis: IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no §3º”. É a impenhorabilidade.O art. 462 da CLT dispõe: “Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”. Trata-se da intangibilidade.Lembrar que há exceções. A CF autoriza, por meio de negociação coletiva, a redução do salário. A regra da impenhorabilidade também tem exceção, que é o caso de alimentos.Sobre o princípio da irrenunciabilidade: é a impossibilidade de o empregado privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista. Segundo Glaucia Barreto (2006, p. 3): “Os direitos trabalhistas são em regra indisponíveis, por traduzirem preceitos de ordem pública”. Bancários, por exemplo, não podem pré-contratar serviços suplementares quando da sua admissão, nos termos da súmula 199, I do TST: “Serviço Suplementar. Bancário. Pré-Contratação de Horas Extras. I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas”.Sérgio Pinto Martins (2007, p. 64), a respeito do tema da irrenunciabilidade de direitos pelos trabalhadores: Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo. Estando o trabalhador ainda na empresa é que não se poderá falar em renúncia a direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a fraudes. É possível, também, ao trabalhador transigir, fazendo concessões recíprocas, o que importa um ato bilateral.A indisponibilidade dos direitos trabalhistas, portanto, pode ser relativa, se vinculada a interesse individual não protegido por norma de ordem pública, havendo compatibilidade com a transação (se esta não trouxer prejuízos).Por último, há de se mencionar o princípio da continuidade da relação de emprego: a regra é o contrato de trabalho por prazo indeterminado. A Súmula 212 do TST menciona: “Ônus da Prova. Término do Contrato de Trabalho. Princípio da Continuidade. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.6. O empregadoDe acordo com a CLT: “Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.O serviço se dá de forma não eventual na relação empregatícia. Para explicar o que é ou o que não é eventualidade, surgiram algumas teorias. A teoria dos fins do empreendimento, para Maurício Delgado Godinho (2012, p. 289) é aquela segundo a qual \"(...) o trabalhador será chamado a realizar tarefa não inserida nos fins normais da empresa – tarefas que, por essa mesma razão, serão esporádicas e de estreita duração (...)”. Um exemplo seria o médico que trabalha apenas um dia na semana num hospital. Ele não pode ser considerado um trabalhador eventual, pois seu serviço está inserido na finalidade do empreendimento. O mesmo não se pode dizer do técnico que é chamado para consertar um ar condicionado (será considerado eventual).Delgado (2012, p. 289) assevera ainda: Informa, por sua vez, a teoria do evento, que se considera como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou serviço. Seu trabalho para o tomador terá a duração do evento esporádico ocorrido.A teoria do evento considera eventual o trabalho realizado em virtude de determinado acontecimento, geralmente de difícil previsão. Exemplo: o mecânico quando vai consertar um carro.Há uma terceira teoria, a da fixação jurídica ao tomador dos serviços, segundo a qual o trabalhador eventual não se fixa a uma única fonte de trabalho. O trabalhador não eventual é que se fixaria a uma única fonte de trabalho.As três teorias não se excluem. Elas complementam-se.O conceito de empregado do art. 3º traz também a palavra “subordinação”. Uns entendem ser ela uma dependência econômica. Uma segunda corrente entende que essa dependência é técnica. No entanto, a melhor posição é a de que se trata de uma dependência jurídica. Significaria o estado de sujeição às ordens emanadas pelo empregador.Na época do fordismo, a subordinação era clássica, nos moldes do filme “Tempos Modernos”, estrelado por Charles Chaplin. Produzia-se muito para grandes estoques. Os trabalhadores não eram qualificados.No toyotismo, os trabalhadores laboravam com flexibilidade de horário, de acordo com a demanda do mercado (“just in time”). Os empregados tinham autonomia.Quanto à parassubordinação, é possível dizer que tem origem italiana e ganhou aplicação no direito brasileiro. Sérgio Pinto Martins (2007, p. 134) assim dispõe : Giuseppe Ferraro afirma que a parassubordinação seria uma variedade da relação de trabalho autônomo, compreendida também num contrato de obra ou de obra profissional (art. 2.229 do Código Civil italiano). Assevera que o elemento conectivo da relação em questão pode ser genericamente individualizado no vínculo de dependência substancial e de disparidade contratual do prestador de obra em relação ao sujeito que usufrui da sua prestação. Seria uma situação análoga à do trabalho dependente. É o reconhecimento jurídico de uma categoria de relação afim ao trabalho subordinado, com um resultado semelhante. Exemplos são o contrato de agência e dos profissionais liberais, dentre outros.Delgado (2012, p. 298) dá, ainda, o conceito de subordinação estrutural: Estrutural é, finalmente, a subordinação que se expressa \'pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento\'. Nesta dimensão da subordinação, não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas das específicas chefias deste: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços.A principal preocupação dessa teoria é a terceirização. Ainda que não receba ordens diretas, se o trabalhador integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento do tomador de serviços, deverá ser reconhecido o vínculo empregatício.Mauro Schiavi (2008, p. 21) aborda a questão: Diante da existência da chamada subordinação estrutural entre empregado terceirizado e empresa tomadora, é possível se sustentar a existência do vínculo de emprego direto entre trabalhador e empresa tomadora de serviços, desde que presentes os demais requisitos da relação de emprego fixados nos arts. 2º e 3º da CLT (pessoalidade, não eventualidade e onerosidade), ou a existência de responsabilidade solidária entre empresa tomadora juntamente com a empresa prestadora de serviços.A subordinação estrutural também se aplica ao teletrabalho. Trata-se de subordinação objetiva (com relação à organização) e não subjetiva (com relação a alguém).O teletrabalho pode ser prestado de maneira autônoma ou subordinada, devendo-se visualizar, no caso concreto, como é exercido, colocando-se em prática o princípio da primazia da realidade.Sobre terceirização, leia-se a Súmula 331 do TST: Contrato de Prestação de Serviços. Legalidade. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.Da leitura da súmula, pode-se perceber que os requisitos para uma terceirização lícita são: serviços especializados; inexistência de subordinação e pessoalidade do empregado com relação à tomadora; e a atividade terceirizada deve se referir a atividade-meio da empresa.Schiavi (2008, p. 20) assim leciona a respeito da terceirização: A terceirização surge no sistema de produção pós-fordista ou toyotista, onde há um processo de horizontalização das empresas. A grande empresa, verticalizada, que se dedica a todas as fases da produção, passa a não ser mais um modelo economicamente viável. Desse modo, as empresas passam a transferir segmentos de suas produções, não destinados à sua atividade principal, com a finalidade de redução do custo final do seu produto.Do exposto, fica claro que: não é obrigatório que o empregado preste serviço no estabelecimento do empregador; a exclusividade na prestação de serviço não é requisito essencial para a definição de empregado; estagiário não é considerado empregado, sendo regido pela Lei 11.788/2008”.7. O trabalhador autônomoO autônomo é um empresário modesto independente no ajuste e na execução dos serviços. Trabalha por conta própria e não alheia, assume os riscos do seu próprio empreendimento. Pode-se mencionar como exemplos os representantes comerciais de vendas e os profissionais liberais. O autônomo se diferencia do empregado porque este labora mediante subordinação, enquanto aquele conduz sua atividade com autonomia.O autônomo poderá prestar os seus serviços de maneira fungível ou infungível (contrato intuitu personae). É dizer: poderá fazer-se substituir ou não, e isso dependerá da natureza da obrigação e da vontade do tomador dos serviços. Se Fulano contrata especificamente o arquiteto de renome de sua cidade (e não o escritório de arquitetura) para fazer um projeto em sua casa, tal pactuação se reveste de infungibilidade (o contratado não pode inserir outra pessoa em tal incumbência).Pode-se dizer que o autônomo é uma espécie de trabalhador que se encontra em zona grise (do francês “cinzento”). Alice Monteiro de Barros (2011, p. 251) assevera: A qualificação, em concreto, de uma determinada relação como de trabalho subordinado ou autônomo poderá ser difícil e controvertida, principalmente nas hipóteses que se situam na zona ‘grise’, isto é, zona cinzenta ou fronteiriça habitada por trabalhadores que tanto poderão ser enquadrados como empregados quanto como autônomos, fora da órbita do Direito do Trabalho. A jurisprudência tem sustentado que a questão deverá ser resolvida em face das circunstâncias específicas de cada caso concreto.8. O trabalhador avulsoEquipara-se ao trabalhador com vínculo empregatício, possuindo todos os direitos trabalhistas inerentes à relação de emprego (art. 7º, XXXIV da CF).Os portuários são organizados pelo Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO). Haverá uma relação triangular composta pela empresa tomadora dos serviços, o avulso e o OGMO.A Lei 12.023/2009 passou a contemplar como avulsos também as figuras denominadas “chapas”, que são aqueles que trabalham em descarregamentos de caminhões, com prestação de serviços a diversos tomadores ao mesmo tempo, em áreas urbanas ou rurais. O art. 1º dessa lei prevê: “As atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades”.O trabalhador avulso não mantém vínculo empregatício nem com o sindicato, nem com o OGMO.Outro artigo de relevância da referida lei: “Art. 8º. As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato”.Pode-se, ainda, mencionar a Lei 12.815/2013, que versa sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Os artigos 32 e 33 dessa lei definem competências para o operador portuário, bem como para o OGMO. Dentro dessas competências, está a aplicação de normas disciplinares aos avulsos, previstas em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, no caso de transgressão disciplinar. O art. 34 da Lei 12.815/2013 dispõe que, apesar de haver essa aplicação de normas disciplinares, não fica configurada a relação de emprego: “Art. 34. O exercício das atribuições previstas nos arts. 32 e 33 pelo órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso não implica vínculo empregatício com trabalhador portuário avulso”.9. Trabalhador temporárioAqui, forma-se uma relação triangular. Existe a empresa cliente (tomadora), a empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário. Esse tipo de contrato só é possível duas situações, nos termos do art. 2º da Lei 6019/74: “Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”.Schiavi (2008, p. 36) assevera: O trabalho temporário, surgido no Brasil na década de 70 é a primeira modalidade de terceirização das relações de trabalho, pois há a introdução de uma terceira pessoa, na relação entre empregado e empregador, que é a empresa de trabalho temporário (...).O prazo de duração do contrato é de até 3 meses, podendo haver prorrogação, mediante autorização do MTE. O contrato de trabalho temporário não é consensual, sendo necessária a forma escrita. Isso vale tanto para o contrato da prestadora de serviços com empregado, como para o contrato da prestadora com o tomador.Em caso de inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços, a tomadora responderá subsidiariamente pelo passivo. Em caso de falência, o art. 16 da Lei 6019/74 menciona: “No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei”.A empresa de trabalho temporário é necessariamente urbana, sendo vedada a contratação rurícola nessas condições.10. Atividades ilícitasO ato jurídico depende de agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei e objeto lícito. Apesar de o caso concreto demonstrar a não eventualidade, a subordinação e a onerosidade (requisitos do contrato de trabalho), a interpretação sistemática do ordenamento jurídico conduz a uma leitura do contrato de trabalho como ato jurídico que depende de objeto lícito.A OJ 199 da SDI – I do TST dispõe: “JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico”.Se, contudo, num estabelecimento onde são realizadas atividades ilícitas laborar um empregado que tem contrato cujo objeto é lícito, ser-lhe-ão garantidos os direitos trabalhistas. É o caso da cozinheira em uma casa de meretrício.Delgado (2012, p. 513) lembra a diferença entre atividade ilícita e atividade irregular: Contudo, há uma distinção fundamental a ser observada no tocante a esse tema. Trata-se da diferença entre ilicitude e irregularidade do trabalho. Ilícito é o trabalho que compõe um tipo legal penal ou concorre diretamente para ele; irregular é o trabalho que se realiza em desrespeito a norma imperativa vedatória do labor em certas circunstâncias ou envolvente de certos tipos de empregados. Embora um trabalho irregular possa também, concomitantemente, assumir caráter de conduta ilícita (exercício irregular da medicina, por exemplo), isso não necessariamente se verifica.11. Policiais militaresA súmula 386 do TST prevê: “Policial Militar. Reconhecimento de Vínculo Empregatício com Empresa Privada. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.A súmula aplica o princípio da primazia da realidade dos fatos.12. Contratos de subempreitadaA CLT dispõe: “Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo”.A maior parte da doutrina entende que a responsabilidade do empreiteiro é subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do subempreiteiro.A OJ 191 da SDI – I do TST é no seguinte sentido: “CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”.13. Empregado domésticoCom a Emenda Constitucional 72, o parágrafo único do art. 7º da CF passou a ter a seguinte redação: “São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social”.Perceba-se que o dispositivo é norma de eficácia limitada com relação a alguns direitos, pois traz a previsão “atendidas as condições estabelecidas em lei”.Uadi Lammêgo Bulos (2007, p. 362), dá o conceito de normas de eficácia limitada: Normas constitucionais de eficácia limitada e aplicabilidade diferida são as que dependem de lei para regulamentá-las. No momento que são promulgadas, apresentam eficácia jurídica, mas não efetividade (eficácia social). Logo, não produzem todos os seus efeitos, os quais dependem de lei para se concretizar. Daí a aplicabilidade reduzida dessas normas (...).Portanto, dependem de regulamentação em lei, para que tenham plena eficácia: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.Aos empregados domésticos não se aplica a CLT e sim a Lei 5859/72. O art. 1º dessa lei considera doméstico “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas (...)”.A continuidade pode ser enxergada de forma horizontal ou vertical.Se visualizada de forma vertical, a trabalhadora que presta serviço em um único dia da semana, com regularidade, pode ser considerada doméstica. É tese que vem ganhando força.No entanto, continua a prevalecer o posicionamento segundo o qual três dias na semana ou mais configuram vínculo de emprego.Ilustrando uma situação em que o doméstico se torna empregado: imagine-se que a doméstica Raquel labore na residência de sua patroa, na condição de doméstica, há 5 anos. A dona da casa resolve colocar em funcionamento uma lanchonete (atividade lucrativa) no local, que funcionará todos os dias, sendo que Raquel estará encarregada de lavar a louça suja e varrer o estabelecimento. Assim, pelo princípio da primazia da realidade, estará considerado o vínculo empregatício nos moldes da CLT.14. Trabalhador ruralO trabalhador rural é regido pela Lei 5889/73. Não é aplicável a Consolidação ao rural, salvo se houver determinação em sentido contrário (art. 7º, b da CLT).Dispõe a lei 5889/73: “Art. 2º. Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”.Prédio rústico é aquele utilizado para exploração de atividade rural independentemente de sua localização (pode estar situado no ambiente urbano).O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária.A OJ 315 da SDI–I do TST diz: “MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades”. O trabalho noturno rural vai das 20 horas às 4 horas (pecuária) e 21 horas às 5 horas (agricultura). O adicional é de 25%, sendo a hora-trabalho contada em 60 minutos.O Decreto 59566/56 versa sobre a parceria rural. O seu art. 4º traz a seguinte previsão: “Parceria rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso especifico de imóvel rural, de parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, benfeitorias, outros bens e ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa vegetal ou mista; e ou lhe entrega animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias primas de origem animal, mediante partilha de riscos do caso fortuito e da força maior do empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais da lei”.Na parceria rural não há vínculo de emprego. Não existe alteridade, nem subordinação. O risco da atividade é dos parceiros.O art. 84 do diploma explica quando a parceria rural é utilizada para mascarar um vínculo empregatício: “Os contratos que regulam o pagamento do trabalhador, parte em dinheiro e parte percentual na lavoura cultivada, ou gado tratado, são considerados simples locação de serviço, regulada pela legislação trabalhista, sempre que a direção dos trabalhos seja de inteira e exclusiva responsabilidade do proprietário, locatário do serviço a quem cabe todo o risco, assegurando-se ao locador, pelo menos a percepção do salário-mínimo no cômputo das duas parcelas”.O art. 25-A da lei 8212/91 prevê o consórcio rural: “Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos”.Os produtores rurais integrantes do consórcio serão responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias. Por analogia, também se estende essa obrigação às obrigações trabalhistas.Os empregados trabalharão para todos os pequenos produtores que decidiram se unir para formar o consórcio.15. O empregador“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Esse é o conceito dado pelo art. 2º da CLT. A assunção dos riscos do negócio ganha o nome de alteridade.Perceba-se que a CLT considera empregador a “empresa”. A respeito disso, Sérgio Pinto Martins (2007, p.178) se manifesta: A CLT dispõe que empregador é a empresa. Para uns, empresa é sujeito de direito, enquanto para outros é objeto de direito. Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de direito. Não deixa de ser empregador aquela atividade organizada que vende bens ou serviços no mercado, mas que não tem finalidade de lucro, como as associações, as entidades de beneficência, etc.Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.Grupo econômico: são empresas com ramos de atuação diferentes, porém sob controle e administração de uma delas. Não há necessidade da existência de holding para a caracterização do grupo econômico.O art. 2º, §2º da CLT é no seguinte sentido: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.A súmula 129 do TST dispõe: “Prestação de Serviços. Empresas do Mesmo Grupo Econômico. Contrato de Trabalho. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.Pela leitura da súmula, é possível perceber que além da solidariedade passiva, existe uma solidariedade ativa (as empresas do grupo podem exigir o trabalho do empregado).A Súmula 205 do TST dizia o seguinte: “Responsável Solidário. Relação Processual Trabalhista. O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução”.Ocorre que essa Súmula nunca foi bem aceita, pois a solidariedade prevista na CLT não é meramente processual e sim econômica. É justamente no momento da execução que ela se faz mais necessária.Assim, a Súmula 205 foi cancelada.Quanto à sucessão de empregadores, é possível dizer que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados (art. 10 da CLT). A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados (art. 448 da CLT).OJ 261 da SDI-I do TST: BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.Schiavi (2008, p. 55) menciona: São hipóteses típicas de sucessão para fins trabalhistas: a transferência de titularidade da empresa, fusão, incorporação, e cisão de empresas, contratos de concessão e arrendamento e também as privatizações das antigas estatais.16. O contrato de trabalhoContrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, que envolve não eventualidade, pessoalidade, onerosidade e subordinação entre o empregado, que presta seus serviços, e o empregador, que o coordena, remunera e aproveita.A teoria contratualista entende que o contrato de trabalho tem natureza jurídica de contrato. A teoria anticontratualista entende que tem natureza de instituição.O fundamento da teoria contratualista seria o acordo de vontades entre as partes, com a independência e soberania entre os contratantes.O fundamento da teoria anticontratualista seria a inexistência de livre discussão das cláusulas e a ampla regulamentação legal que restringe o campo de deliberação dos contratantes. Há autores que entendem o contrato de trabalho como um contrato de adesão.O art. 444 da CLT é no seguinte sentido: “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”. Veja-se que a CLT adota a teoria contratualista.O contrato de trabalho é, então, intuitu personae, pois o empregado se obriga pessoalmente a prestar o serviço contratado. Essa característica existe somente com relação ao empregado e não com relação ao empregador.O contrato de trabalho é sinalagmático, pois revela prestações obrigacionais recíprocas.É consensual (não solene). Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, nos termos do art. 442 da CLT. O parágrafo único desse dispositivo menciona: \"Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 meses no mesmo tipo de atividade.O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.O contrato de trabalho é de trato sucessivo, pois pressupõe a continuidade.É oneroso e subordinativo.Schiavi (2008, p. 61) leciona: O simples fato de o trabalhador aderir formalmente a uma cooperativa não pode significar que está abrindo mão de todos os direitos sociais e trabalhistas, constitucionalmente consagrados, os quais são fruto de lutas históricas. Além disso, no Direito do Trabalho, a relação de emprego surge do modo como a prestação de serviço é realizada (princípio da primazia da realidade), e não os documentos que são assinados pelo trabalhador.Na prática, pode acontecer de ser configurada a subordinação estrutural (trabalhador da cooperativa inserido no organismo da empresa) e, portanto, concretizada a relação empregatícia.17. Contrato de trabalho por prazo determinadoO art. 443, §2º da CLT menciona que o contrato por prazo determinado só será válido em se tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; atividades empresariais de caráter transitório; e contrato de experiência. Salvo o caso do contrato de experiência, o prazo máximo será de 2 anos. Em havendo prorrogação, deve ocorrer dentro desse lapso.O art. 445 diz que o contrato por prazo determinado não pode ser estipulado por mais de 2 anos e, se for prorrogado por mais de uma vez, será considerado sem determinação de prazo (art. 451).O contrato de experiência não poderá exceder de 90 dias. Pode ser prorrogado por apenas uma vez, desde que dentro do referido prazo. Mais de uma prorrogação enseja a conversão em contrato por prazo indeterminado.O art. 452 menciona que se considera por prazo indeterminado todo contrato por prazo determinado que se suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. Esse artigo trata da sucessão de contratos. No que tange à ruptura antecipada dos contratos a termo, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o término do contrato.Em caso de despedida indireta, que é a falta grave cometida pelo empregador, o empregado poderá se desligar antecipadamente do contrato a termo. Veja-se o teor do artigo 480 da CLT: “Havendo termo est